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12-02-2018

 

Bénéficiaire effectif : risques et incertitudes

Dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, le législateur a institué de nouvelles obligations à l’égard des entreprises, aux termes d’une ordonnance n°2016-1635 en date du 1er décembre 2016 et d’un décret d’application n°2017-1094 du 12 juin 2017, créant les articles L. 561-46 et R. 561-55 et suivants du Code monétaire et financier.

 

Ces nouvelles dispositions, fruits de la transposition en droit interne de la directive européenne anti-blanchiment 2015/849 du 20 mai 2015, mettent à la charge des sociétés non cotées et des entités juridiques immatriculées au Registre du commerce et des sociétés deux nouvelles obligations :

 

-    une obligation d’obtention et de conservation des informations exactes et actualisées de leurs bénéficiaires effectifs,

 

-    une obligation de communication au Greffe du Tribunal, aux fins d’être annexé au RCS, d’un document relatif aux bénéficiaires effectifs, contenant les éléments d’identification et le domicile personnel de ces derniers, ainsi que les modalités de contrôle exercées.

 

L’obligation de communiquer les informations concernant les bénéficiaires effectifs a fait couler beaucoup d’encre, tant dans la presse nationale que dans les revues spécialisées, en raison notamment du risque d’érosion de la confidentialité afférente à l’identité des associés ou actionnaires des sociétés immatriculées au RCS.

 

Il convient toutefois de souligner que, nonobstant son dépôt au Greffe du Tribunal, ce document n’est pas public, seules certaines personnes pouvant y avoir accès telles que les autorités judiciaires, les agents de l’administration des douanes ou de l’administration des finances publiques ou encore toute personne justifiant d’un intérêt légitime et autorisée par le Juge commis à la surveillance du RCS.

 

A ce jour, ces nouvelles obligations soulèvent des interrogations, à commencer par la notion de bénéficiaire effectif elle-même.

 

Le Code monétaire et financier définit le bénéficiaire effectif comme la ou les personnes physiques :

 

(i)    soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le "client",

 

(ii)    soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée.

 

L’article R. 561-1 du même Code complète cette définition en précisant que lorsque le "client" est une société, le bénéficiaire effectif de l’opération est la ou les personnes physiques qui :

 

(i)    soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société,

 

(ii)    soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés.

 

Outre le fait que ces dispositions, applicables initialement aux obligations de vigilance attachées à certains professionnels (établissements bancaires, sociétés de gestion, …), se révèlent inadaptées en raison de la référence à la notion de "client", les critères actuellement retenus pour déterminer le bénéficiaire effectif souffrent d’imprécisions.

 

D’abord, en cas de chaîne de détention, la méthode de calcul du franchissement du seuil de détention indirecte de 25 % du capital ou des droits de vote n’est pas précisée par les textes actuels, ces derniers ne tranchant pas le point de savoir s’il convient :

 

(a)    de faire le produit des participations indirectes (exemple : une personne physique détenant 39 % d’une société A, laquelle détient 60 % d’une société B, n’est pas le bénéficiaire effectif de la société B car 39 % x 60 % < 25 %), ou

 

(b)    de raisonner par participation majoritaire (exemple : une personne physique détenant 51 % d’une société A, laquelle détient 26 % d’une société B, est le bénéficiaire effectif de la société B car la détention indirecte de plus de 25 % du capital de la société B par la personne physique réside dans le fait qu’il détient une participation majoritaire dans la société A).

 

Ensuite, la notion de "pouvoir de contrôle" visée par l’article R. 561-1 du Code monétaire et financier n’est pas définie par les textes. A défaut de précisions apportées par les pouvoirs réglementaires, il ressort des dispositions de la directive européenne 2015/849 du 20 mai 2015 que les critères applicables à l’élaboration des comptes consolidés pourraient être retenus (article L. 233-16 du Code de commerce) mais la doctrine majoritaire semble préconiser une référence à la définition de contrôle de l’article L. 233-3 du Code de commerce.

 

Au-delà de ces interrogations entourant la définition du bénéficiaire effectif, il existe un certain nombre de situations particulières qui complexifient l’identification du bénéficiaire effectif, telles que le cas des époux mariés sous un régime communautaire.

 

En application des règles relatives aux sociétés par actions, l’apport d’un bien commun effectué par un époux à une société ne confère la qualité d’associé qu’à cet époux apporteur. En revanche, les actions reçues en échange de cet apport relèvent des biens de la communauté en application des règles relatives aux régimes matrimoniaux.

 

Les deux époux mariés sous un régime communautaire sont en conséquence propriétaires des actions de la société, nonobstant le fait que seul l’époux apporteur détient la qualité d’associé.

 

Aussi, dès lors que la participation souscrite par l’époux se révèlera supérieure à 25 %, il sera légitime de s’interroger sur le point de savoir si le bénéficiaire effectif est uniquement l’époux apporteur, ou les deux époux mariés sous le régime communautaire.

 

De même, l’existence d’un groupe familial au sein du capital d’une société peut rendre délicat l’identification du bénéficiaire effectif.

 

Ainsi, selon le Conseil National des Greffiers des Tribunaux de Commerce, lorsque deux personnes mariées et leurs enfants viennent à détenir ensemble plus de 25% du capital social et/ou des droits de vote, chacun des membres de ce groupe familial doit être identifié et déclaré en qualité de bénéficiaire effectif, et ce, même en l’absence d’accord ou de pacte d’actionnaires conclu entre eux.

 

Il existerait ainsi une présomption d’action de concert entre les membres d’un groupe familial. Néanmoins, à notre connaissance, ni les textes du Code monétaire et financier ni les dispositions de la directive européenne ne justifient une telle interprétation.

 

Eu égard à l’ensemble des difficultés engendrées par les incertitudes entourant la notion de bénéficiaire effectif, un décret visant à en préciser les contours serait en cours de préparation (la parution du décret ayant initialement été annoncée pour le mois de novembre dernier avant d’être différée).

 

Pour mémoire, les sociétés constituées depuis le 1er août 2017 disposent d’un délai de 15 jours à compter de la délivrance du récépissé de dépôt du dossier d’immatriculation pour communiquer au Greffe le document relatif au bénéficiaire effectif, les sociétés immatriculées avant le 1er août 2017 devant quant à elles procéder au dépôt dudit document avant le 1er avril 2018.

 

Le manquement à ces nouvelles obligations étant sanctionné pénalement (amende de 7 500 euros et six mois d’emprisonnement notamment), il faut espérer que le décret paraîtra avant la date du 1er avril 2018 et qu’il consacrera une définition adaptée et précise de la notion de bénéficiaire effectif, afin d’éviter que l’imprécision des textes fasse peser un nouveau risque pénal sur l’entreprise et son dirigeant.

 

Fabrice Ségurel, avocat, Cabinet ARTLEX, Nantes