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13-06-2018

 

Bénéficiaires effectifs : publication du décret tant attendu 

 

Dans le cadre de notre précédent article consacré à ce sujet (publié sur notre site internet le 12 février 2018), nous espérions que le décret devant préciser la notion de bénéficiaire effectif paraîtrait avant le 1er avril 2018, date butoir du dépôt auprès du Greffe du Tribunal de commerce compétent des déclarations relatives aux bénéficiaires effectifs. 

 

C’est finalement, le 20 avril dernier, qu’un décret n° 2018-284 (ci-après désigné le "Décret"), s’inscrivant dans le cadre plus large de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme a été publié au Journal Officiel.

 

Les dispositions du Décret portant sur la définition du bénéficiaire effectif ont vocation à s’appliquer à compter du 21 avril 2018.

 

Pour mémoire, dans l’ancienne version de l’article R. 561-1 du Code monétaire et financier, le bénéficiaire effectif était défini comme la ou les personnes physiques qui (i) détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital et/ou plus de 25 % des droits de vote, ou (ii) exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d'administration ou de direction de la société ou sur l'assemblée générale de ses associés.

 

Si le Décret ne répond pas à l’ensemble des interrogations soulevées par cette nouvelle obligation tant décriée, il a le mérite de préciser la notion de bénéficiaire effectif principalement sur deux points.

 

En premier lieu, si le critère lié à la détention directe ou indirecte de plus de 25 % du capital ou des droits de vote reste inchangé, le Décret explicite la notion de "pouvoir de contrôle" visée par l’article R. 561-1 du Code monétaire et financier, qui n’était pas définie dans l’ancienne version du texte. 

 

Désormais, le pouvoir de contrôle doit être entendu au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du Code de commerce. Le pouvoir de contrôle renvoie ainsi (i) à toute personne qui détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de la société et/ou (ii) aux associés ou actionnaires disposant du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de la société.

 

Cette précision bienvenue lève ainsi le flou qui entourait cette notion de "pouvoir de contrôle" en limitant à deux cas de figure d’ores et déjà connus, la personne qui doit être déclarée en qualité de bénéficiaire effectif en application de ce critère. 

 

En second lieu, avant la parution du Décret, aucune disposition légale française n’envisageait l’hypothèse dans laquelle l’identification du bénéficiaire effectif s’avérait infructueuse. 

 

Seule la Directive n°2015/849 du 20 mai 2015 (en application de laquelle ont été transposées en droit interne les dispositions relatives au bénéficiaire effectif) apportait une solution dans ce cas de figure, à savoir, la possibilité de déclarer en qualité de bénéficiaire effectif le représentant légal de la société.

 

Les Greffes des Tribunaux de commerce avaient anticipé (en dépit de tout fondement légal interne) la possibilité de déclarer par défaut le représentant légal de l’entité sur les modèles des formulaires mis à disposition des sociétés déclarantes. 

 

Dorénavant, dans un tel cas de figure, l’article R. 561-1 du Code monétaire et financier envisage expressément la faculté de déclarer le représentant légal de la société lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée, tout en précisant pour chaque forme sociale de société la personne ayant vocation à être déclarée.

 

La prise en compte de cette hypothèse par le Décret permet ainsi de légaliser la pratique avant-gardiste des Greffes des Tribunaux de commerce.

 

En revanche, nous ne pouvons que déplorer que le Décret ne réponde pas à l’ensemble des questions mises en exergue par les praticiens et dont certaines avaient été exposées dans notre précédent article, l’incertitude existante dans certaines situations ne pouvant qu’accroître l’insécurité juridique et le risque pénal à l’égard du dirigeant.